Las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) en América Latina han recuperado dinamismo en los últimos años, impulsadas por la consolidación sectorial, la entrada de fondos regionales y la reorganización de grupos multinacionales. En todas ellas, la planificación fiscal anticipada distingue las transacciones que cumplen su tesis de inversión de aquellas que se ven erosionadas por costos tributarios no previstos.
Por qué la variable fiscal es estructural, no accesoria
Una operación de M&A transfronteriza atraviesa al menos tres sistemas fiscales: el del país de la empresa objetivo, el del adquirente y, con frecuencia, el de una o varias jurisdicciones intermedias empleadas como vehículo de inversión. Cada uno impone su propia lógica sobre la tributación de la ganancia de capital, la deducibilidad del financiamiento, la retención sobre dividendos y el tratamiento del fondo de comercio.
El error más común es abordar la fiscalidad únicamente en la fase de cierre, cuando la estructura ya está prácticamente definida. Para entonces, las decisiones que más impacto tienen sobre la carga tributaria efectiva —la jurisdicción del vehículo adquirente, la forma de la adquisición, el origen del financiamiento— ya no son reversibles sin costo. La planificación fiscal debe acompañar la operación desde la carta de intención.
El due diligence tributario
El due diligence tributario es la revisión sistemática de las contingencias fiscales de la empresa objetivo. Su finalidad es doble: cuantificar riesgos que afectan el precio y diseñar los mecanismos de protección que se incorporarán al contrato de compraventa.
Un due diligence riguroso examina, como mínimo, los siguientes frentes:
- Pasivos tributarios determinados y en discusión: reparos firmes, actas de fiscalización en curso y recursos pendientes ante la administración o los tribunales.
- Cumplimiento de deberes formales: declaraciones, libros especiales, comprobantes de retención y obligaciones de información que, de incumplirse, generan sanciones autónomas.
- Precios de transferencia: existencia y consistencia de la documentación que respalda las operaciones con partes vinculadas del exterior.
- Aprovechamiento de pérdidas y créditos fiscales: verificación de su validez y de las reglas de continuidad que pueden hacerlos perder vigencia tras un cambio de control.
- Contingencias parafiscales: aportes a regímenes especiales frecuentemente subestimados, que analizamos en detalle en otro estudio de esta publicación.
En M&A, el due diligence tributario no busca confirmar que todo está en orden: busca poner precio a lo que no lo está. Una contingencia bien cuantificada es una contingencia negociable.
Compra de acciones frente a compra de activos
La primera decisión estructural es si la operación se articula como adquisición de acciones (share deal) o de activos (asset deal). La distinción tiene consecuencias fiscales profundas.
Adquisición de acciones
El adquirente recibe la sociedad con todo su historial: sus activos, sus pasivos y sus contingencias fiscales latentes. A cambio, suele ser la vía con menor fricción impositiva inmediata y permite preservar atributos fiscales de la sociedad, como pérdidas trasladables, sujeto a las reglas de continuidad. El riesgo se gestiona mediante declaraciones y garantías (representations and warranties) e indemnidades específicas en el contrato.
Adquisición de activos
El comprador selecciona los activos y pasivos que asume, lo que permite aislar contingencias del vendedor. La contrapartida es una carga tributaria habitualmente mayor: la transmisión de activos puede generar ganancias gravables en cabeza del vendedor y tributos indirectos sobre la transferencia. A favor del comprador juega, en muchas jurisdicciones, la posibilidad de revalorizar los activos adquiridos y amortizar el fondo de comercio.
El vendedor casi siempre prefiere vender acciones; el comprador suele preferir activos por la protección y el escudo de amortización. El precio final refleja quién absorbe esa diferencia fiscal.
La jurisdicción del vehículo adquirente
La elección del país desde el cual se realiza la inversión condiciona la retención en la fuente sobre los futuros dividendos y la tributación de una eventual desinversión. Aquí cobra protagonismo la red de convenios para evitar la doble imposición: invertir desde una jurisdicción con tratado vigente con el país de la objetivo puede reducir sustancialmente la retención sobre dividendos, intereses y regalías, como detallamos en el análisis sobre convenios suscritos por Venezuela.
No obstante, las normas antiabuso han endurecido este análisis. La cláusula de prueba de propósito principal (PPT) incorporada por la mayoría de los países a través del Instrumento Multilateral de la OCDE niega los beneficios del convenio cuando obtenerlos fue uno de los propósitos principales de la estructura. El vehículo debe responder a una sustancia económica real, no a una mera interposición.
Financiamiento de la adquisición
La forma de financiar la compra —capital o deuda— incide directamente en la carga fiscal del grupo. La deuda genera intereses potencialmente deducibles, lo que crea un escudo fiscal; el capital no. De ahí el atractivo histórico del apalancamiento en las operaciones de M&A.
Ese atractivo encuentra límites en las reglas de subcapitalización y en las normas que restringen la deducción de intereses cuando exceden cierta proporción del resultado operativo, siguiendo la recomendación de la Acción 4 del proyecto BEPS. Además, los intereses pagados a vinculadas del exterior deben respetar el principio de plena competencia, so pena de ajuste por precios de transferencia.
Repatriación y salida
Una estructura bien diseñada contempla desde el inicio cómo retornarán los flujos al inversionista y cómo se materializará la eventual venta futura. La planificación de la repatriación de dividendos y de la ganancia de capital en la desinversión forma parte del mismo ejercicio que la entrada. Ignorar la salida en el momento de la entrada suele traducirse en una factura fiscal evitable años después.
Conclusión
En el M&A transfronterizo latinoamericano, la fiscalidad atraviesa todas las fases de la operación: define el precio a través del due diligence, condiciona la forma jurídica de la adquisición, determina la eficiencia del financiamiento y fija el costo de la repatriación. Integrar al asesor tributario desde la fase de negociación —y no solo en el cierre— es la diferencia entre una estructura que protege la tesis de inversión y una que la compromete. La complejidad de coordinar varias jurisdicciones a la vez convierte la planificación temprana en el verdadero factor de éxito.
Referencias normativas
- Proyecto BEPS de la OCDE/G20, Acción 4 (limitación a la deducción de intereses) y Acción 6 (abuso de tratados).
- Instrumento Multilateral (MLI) de la OCDE y cláusula de prueba de propósito principal (PPT).
- Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia.
- Convenios para evitar la doble imposición suscritos por Venezuela.
- Ley de Impuesto sobre la Renta y Código Orgánico Tributario de Venezuela.
